Depois de ter apresentado em artigo anterior o conceito de Branded Residences e identificado as principais marcas hoteleiras e não-hoteleiras que lhes estão associadas, abordarei abaixo as vantagens e os desafios, comerciais e jurídicos, enfrentados por Promotores imobiliários, Operadores hoteleiros e Proprietários, bem como o tipo de relações contratuais que as ligam.
Juntando a uma excelente marca, uma morada de prestígio e o acesso a serviços hoteleiros de luxo, um projeto de Residências com Marca bem desenhado parece ser uma proposta de valor irresistível, onde todos os intervenientes ganham: o Promotor imobiliário, o Operador hoteleiro e o Proprietário da residência.
Contudo, os interesses e os objetivos de cada uma das três partes podem mudar significativamente ao longo da vida do projeto e, na verdade, levar a conflitos diretos em várias das suas fases.
Obviamente, os potenciais compradores de Residências com Marca precisam ler atentamente toda a documentação de apoio às vendas e procurar um adequado aconselhamento profissional nos domínios fiscal e legal antes de formalizar qualquer transação imobiliária.
Dito isto, os Promotores e os Operadores precisam de estar bem conscientes das diversas questões comerciais, jurídicas, operacionais e financeiras que surgem ao longo do ciclo de vida – desenvolvimento e operação – da maioria dos atuais projetos de Residências com Marca.
Efetivamente, se as questões relativas à estrutura e documentação do projeto de Residências com Marca forem abordadas antecipadamente, é possível minimizar significativamente eventuais problemas futuros e, sobretudo, procurar compatibilizar da melhor forma os interesses das três partes, aspetos essenciais para que este seja bem sucedido.
Embora no quadro acima possa parecer que todas as partes ganham, é recomendável ler sempre e atentamente as letras mais pequenas, incluindo avaliar antecipadamente à compra e venda
- o conceito global do projeto de Residências com Marca;
- a base jurídica e a estrutura da documentação de apoio; e
- a transparência geral da documentação, incluindo a partilha de encargos comuns e outros custos.
Na prática, apesar de existirem bastantes atributos mutuamente benéficos, são muitos os potenciais conflitos de interesse entre as três partes no futuro, os quais devem ser antecipados na documentação de apoio ao projeto, para evitar problemas posteriores.
O esquema abaixo ilustra, a título de exemplo, as relações contratuais e a documentação legal mais frequente em projetos de Residências com Marca hoteleira:
Nota-se que nas fases iniciais de desenvolvimento do projeto de Residências com Marca, apenas o Promotor e o Operador participam na definição do conceito e na conceção da estrutura jurídica, incluindo todos os documentos de apoio à compra e venda, e as regras e regulamentos sobre a forma como as Residências com Marca serão geridas após a venda das frações habitacionais. O esquema acima pressupõe que o Promotor se mantém contratualmente vinculado ao Projeto mesmo após a venda de todas as residências, o que pode nem sempre ser o caso, dependendo dos objetivos do Promotor.
Os Proprietários das residências elegem em Assembleia de Condóminos a Administração do Condomínio, para que esta assuma o controle e a responsabilidade pela manutenção das áreas comuns. Isto significa que o Promotor cede gradualmente o controlo destas áreas à Administração do Condomínio (ou o controlo sobre a Assembleia de Condóminos) à medida que mais unidades são vendidas aos compradores, como sucede em qualquer condomínio puramente residencial.
O Operador tentará manter o Promotor comprometido com o projeto de Residências com Marca o maior tempo possível, se não por todo o prazo do seu contrato, para que este assuma eventuais defeitos de construção, para controlar melhor a qualidade da manutenção e garantia da adesão aos padrões da marca do Operador. Isto é normalmente feito através da formalização entre Operador e Promotor (e, possivelmente, a Administração do Condomínio) de um Contrato de Gestão das Áreas Comuns.
Desenvolver boas regras e regulamentos
Importa notar que quando do desenho da estrutura do projeto, incluindo os termos e condições dos documentos legais de gestão das Residências com Marca; dos orçamentos para as áreas comuns e outras taxas de serviço; contribuições para a reserva de substituição do FF&E; e os termos, custos e honorários para o Operador pela gestão das Residências com Marca e qualquer cessão da exploração das residências, o potencial comprador, futuro Proprietário, não está envolvido na discussão. Esta circunstância pode ser boa, se estas questões forem tratadas por profissionais experientes que possam desenvolver e implementar um esquema que permita que as Residências com Marca sejam geridas com elevados níveis de qualidade e proporcionem uma experiência de excelência.
No entanto, se o Promotor não puder ser incomodado com estas considerações, que só entrarão em jogo depois deste ter vendido todas as frações habitacionais e saído, ou se a principal motivação do Operador for maximizar os seus royalties de marca nas vendas, e não as questões operacionais subsequentes, certamente surgirão problemas. Além disso, não basta confiar que os potenciais compradores se deixem encantar pelas brochuras do projeto e pelas promessas de estilo de vida, sem se preocuparem em ler as letras mais pequenas das obrigações de suportar as despesas de reparação, manutenção e gestão antes de comprar, adiando eventuais problemas para mais tarde.
Em última análise, são essenciais regras e regulamentos bem concebidos, bem como uma documentação transparente, especialmente a relacionada com as obrigações do comprador em termos de manutenção, contribuições para o fundo de reserva e outros custos, bem como os honorários a pagar ao Operador pela sua gestão e da eventual cessão de exploração, sendo devida a sua divulgação antecipada para evitar disputas posteriores. Além disso, em qualquer documentação de oferta apresentada a potenciais compradores de Residências com Marca, é melhor ser conservador nas estimativas orçamentais dos encargos comuns e prometer menos e entregar mais quando se fala das projeções de retorno do investimento pela cessão da exploração.
Assim que o Promotor recupera o seu investimento através da venda das Residências com Marca (assumindo que não está prevista qualquer retenção ou garantia legal), o Operador tem os seus honorários de gestão e de marca em vigor, e o Proprietário ocupa a sua residência e/ou aguarda um retorno sobre a exploração, permanecem – ou surgem novamente – questões legais e comerciais adicionais para as três partes.
Manter os padrões da marca
Com a componente hoteleira do projeto, o Operador está a lidar com uma parte (o Promotor) com quem tem fortes garantias contratuais ao abrigo do Contrato de Gestão Hoteleira para a manutenção dos padrões da marca. No entanto, para a componente residencial, a capacidade do Operador de fazer cumprir os padrões da marca ao abrigo do Contrato de Gestão Residencial entre o Operador e os Proprietários depende muito mais da legislação local aplicável, dos documentos de governação e da cooperação dos Proprietários individuais e da Administração do Condomínio.
Em algumas situações, os Proprietários de Residências com Marca não podem ser obrigados a aderir ou a permanecer numa Assembleia de Condóminos, e a obrigação de adesão dos subsequentes compradores de residências pode também ser limitada. Além disso, a cobrança de honorários de gestão e de despesas comuns não pagas pode ser onerosa e demorada. Noutros casos, a legislação pode limitar a duração do Contrato de Gestão de Áreas Comuns celebrado entre o Operador e a Administração do Condomínio ou pode permitir sua rescisão unilateral, aspetos que podem preocupar o Operador (e alguns Proprietários de residências) na sua tentativa de manter as frações habitacionais de acordo com os padrões da marca.
Custos de marca
Além do considerável prémio de vendas associado às Residências com Marca, os custos de manutenção dos padrões da marca podem ser significativos quando comparados com os das residências sem marca, onde a manutenção das áreas comuns, por exemplo, é efetivamente deixada ao cuidado do Proprietário de cada residência através da Administração do Condomínio. Na verdade, com o tempo, a maioria dos Proprietários de Residências com Marca pode achar que os elevados custos de manutenção dos padrões da marca (incluindo os custos das mudanças nos padrões da marca) já não valem a pena, e acreditam que podem obter o prestígio e os serviços hoteleiros, sem que as suas residências sejam de marca. Ou os Proprietários podem opor-se aos custos da cessão da exploração exclusivamente através do Operador e podem desejar fazê-lo eles mesmos de forma direta, ou através de terceiros. Muitas destas potenciais preocupações dos Proprietários podem ser abordadas – ou pelo menos minimizadas – se os documentos do Contrato Promessa de Compra e Venda das Residências com Marca estabelecerem de forma transparente os custos associados à marca, gestão e qualquer cessão da exploração, e como os vários custos devem ser imputados às residências.
A manutenção dos padrões da marca e a perda da marca das Residências com Marca são os principais motivos pelos quais o Operador tentará, através da estrutura contratual e da documentação legal, reter o controle do Promotor sobre as áreas comuns do projeto, a fim de ter maior controle contratual na aplicação dos padrões da marca. O Operador pode condicionar também o acesso dos Proprietários aos serviços do hotel na condição de as unidades residenciais permanecerem com a marca, embora na prática a recusa desses serviços reduza o uso dos serviços hoteleiros em prejuízo deste e do Promotor.
Perda da marca
Outra questão importante que muitas vezes é esquecida e não tem sido bem abordada pelos tribunais ou na prática, é a situação em que a marca é dissociada das Residências.
O Operador incluirá no Contrato de Marketing e Licença de Marca das Residências com o Promotor que o uso da marca é exclusivamente limitado ao marketing e à venda das residências. Esse, ou um Contrato de Licença de Marca autónomo, pode prever também um direito isento do pagamento de royalties de marca para usar e associar a marca ao projeto residencial, desde que o Operador (ou um Operador terceiro aprovado pelo Operador) explore as frações habitacionais e as mantenha dentro dos padrões da marca.
Haverá também uma cláusula cruzada de incumprimento no Contrato de Marketing e Licença de Marca, nos Contratos-Promessa de Compra e Venda de Residências e no Contrato de Gestão Hoteleira, determinando que a perda da associação do hotel com a Marca resulta automaticamente na rescisão de quaisquer direitos de uso da marca pelas residências.
Para o Operador, a principal receita com a marca das residências é obtida no momento da venda das Residências com Marca através do recebimento, em média, de royalties de 3 a 5% sobre o preço bruto de venda. Posteriormente, os benefícios económicos da continuação da marca e da gestão das residências (0% de royalties; um custo mais honorários de gestão; receitas adicionais da operação hoteleira provenientes dos residentes que utilizam as suas facilidades e ofertas adicionais; e possíveis honorários de cessão de exploração) podem não justificar lidar com uma Administração de Condomínio ou com vários Proprietários individuais, sob leis e regulamentos que podem não ser tão claros ou aplicáveis como é frequente nos seus Contratos de Gestão Hoteleira com os Promotores.
Da mesma forma, o Promotor, que utilizou a marca para vender as residências com um prémio significativo, pode já não ter um forte interesse em que as residências permaneçam com a marca.
Mas, e o comprador de uma Residência com Marca (não obstante as referências à total ausência de garantia de associação da marca com as residências), a quem foi vendida e comprou uma Residência de luxo com Marca, com um prémio considerável em relação ao que teria pago por uma residência sem marca?
Provavelmente, os Proprietários têm uma expectativa razoável de que a marca e os padrões de serviço de marca previstos, os quais pagaram para se associarem, são transmitidos com a propriedade no momento da venda e contribuem para melhorar o valor de saída numa eventual revenda futura.
Uma saída da marca não provocada pelo comprador de Residências com Marca geralmente ocorrerá por um dos motivos abaixo:
- incumprimento do Promotor nos contratos da Gestão Hoteleira;
- falha dos Proprietários das frações autónomas ou da Administração do Condomínio em financiar ou manter os padrões da Marca; ou
- uma rescisão por mútuo acordo entre o Promotor e o Operador nos termos do contrato de licença de marca original.
Esta é uma questão importante que pode muito bem ocorrer a prazo, dados os substanciais ganhos iniciais para o Promotor e para o Operador no momento da comercialização das Residências de Marca. Assim, os potenciais compradores de Residências de Marca precisam se ter consciência de que podem não conseguir manter – pelo menos no longo prazo – a marca que lhes prometeram e pela qual pagaram.
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