Conforme vimos na primeira parte, o AIMI tributa imóveis “com afectação habitacional” e exclui prédios urbanos classificados como “comerciais, industriais ou para serviços” e “outros”.

Depois de termos abordado a situação específica dos terrenos para construção, iremos nesta segunda parte analisar o caso dos imóveis habitacionais afectos às actividades económicas, designadamente das sociedades imobiliárias e fundos de investimento imobiliário que os detêm.

Houve uma inicial preocupação legislativa em evitar o impacto do AIMI na actividade económica, dado que no relatório do Orçamento de Estado para 2017 é expressamente prevista a hipótese de exclusão da incidência objectiva de tal imposto para os “prédios rústicos, mistos, industriais e afetos à atividade turística, permitindo-se ainda às empresas a isenção de prédios afetos à sua atividade produtiva até € 600.000”.

No entanto, tal isenção acabou por não ter qualquer acolhimento na lei, na medida em que o artigo 135.º-C, n.º 2, do Código do IMI apenas prevê a possibilidade de serem aplicadas isenções quando o sujeito passivo é uma pessoa singular ou uma herança indivisa, nada se referindo relativamente às pessoas colectivas.

Nestes termos, a recente jurisprudência arbitral tem concluído que não há qualquer base legal para concluir que a finalidade do regime fiscal em análise tenha sido excluir da incidência objectiva do AIMI os imóveis habitacionais directamente afectos ao funcionamento das pessoas colectivas, dado que não há qualquer razão para concluir que o legislador não tenha sabido exprimir o seu pensamento em termos adequados. Uma das primeiras decisões a este propósito foi proferida no âmbito do processo arbitral n.º 668/2017-T, de 24.04.2018.

No mesmo sentido pronunciou-se a decisão correspondente ao processo arbitral n.º 401/2018-T de 22.01.2019, que evidenciou que, nos termos da redacção do artigo 135.º-B, n.º 2, do Código do IMI, não foi com base na actividade a que estão afectos os imóveis que veio a ser definida a exclusão da incidência objectiva, mas sim com recurso às diferentes espécies de prédios previstas no artigo 6.º do Código do IMI: “habitacionais”, “comerciais, industriais ou para serviços”, “terrenos para construção”, e “outros”.

Têm sido também suscitadas perante os tribunais arbitrais questões de inconstitucionalidade por via da tributação do substrato de actividades económicas.

Exemplificativa é a decisão proferida no âmbito do processo arbitral n.º 696/2017-T, de 23.07.2018, que considerou que nessa matéria a tributação do AIMI não é incompatível com os princípios da igualdade, da proporcionalidade e da capacidade contributiva, nem com o dever de protecção do direito à habitação. Mais se concluiu que a ausência de exclusão de incidência objectiva das sociedades imobiliárias que afectem os respectivos imóveis à sua actividade económica não constitui uma distinção arbitrária, desprovida de justificação objectiva e racional.

Por sua vez, na decisão correspondente ao processo arbitral n.º 693/2017-T, de 03.09.2018, decidiu-se ainda que, se o legislador excepcionasse os fundos de investimento do AIMI, estaria a privilegiar, sem razão aparente, o investimento indirecto em activos imobiliários através do recurso a estes organismos colectivos.

No entanto, diferente foi o entendimento seguido na decisão proferida no âmbito do processo arbitral n.º 603/2017-T, de 27.06.2018, na qual se concluiu que o artigo 135º-B do Código do IMI é inconstitucional por ofensa do princípio da igualdade, na medida em que materialize uma discriminação injustificada das sociedades imobiliárias que têm por objecto a comercialização de imóveis – nomeadamente quando sujeita a tributação em AIMI as sociedades que detêm terrenos para construção de edifícios habitacionais, e não as sociedades que comercializam outro tipo de imóveis ou mesmo as que comercializam outro tipo de mercadorias.

Face ao acima exposto e à divergência evidenciada, seria de todo conveniente que o Tribunal Constitucional se pronunciasse sobre estas questões, dada a tecnicidade e complexidade das mesmas.

PS: Agradeço à minha Colega Dra. Marta Carmo o auxílio na elaboração deste texto.

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Por Ana Rita Pereira

Advogada na RPBA – Ricardo da Palma Borges e Associados, Sociedade de Advogados, S.P., R.L.