Numa altura em que o mercado imobiliário demonstra alguma resistência à actual conjuntura económica e aos impactos negativos da pandemia, importa assinalar importantes desenvolvimentos recentes a propósito da temática da tributação das mais-valias imobiliárias realizadas por não residentes, em sede de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares (“IRS”).

Num primeiro artigo, analisámos os diferentes regimes de tributação das mais-valias resultantes da transmissão de imóveis localizados em Portugal, que passamos a resumir:

(i) Sendo o sujeito passivo residente em Portugal, a mais-valia apurada é tributada em apenas 50% e englobada para efeitos da sua sujeição a uma taxa geral e progressiva (entre 14,5% e 48%), à qual acrescerá a taxa de solidariedade (de 2,5% para rendimentos superiores a € 80.000,00 e até € 250.000, e de 5% para rendimentos acima de € 250.000,00);

(ii) Se o sujeito passivo for não residente em Portugal, no âmbito do regime geral, a mais-valia apurada é tributada a uma taxa especial de 28%;

(iii) Se o sujeito passivo for residente noutro Estado Membro da União Europeia ou do Espaço Económico Europeu, pode optar pela tributação de acordo com as regras aplicáveis aos residentes – este regime de opção e de equiparação foi introduzido no Código do IRS pela Lei n.º 67-A/2007, de 31 de Dezembro, na sequência do Acórdão Hollmann, correspondente ao Processo C-443/06.

Já tínhamos alertado no nosso primeiro artigo para a existência de decisões dos árbitros do CAAD que defendiam que os não residentes (comunitários), ainda que não optassem pelo referido regime de equiparação previsto no actual artigo 72.º, n.º 14, deveriam ter acesso, no âmbito do regime geral, à base reduzida de tributação prevista no artigo 43.º, n.º 2, antes da aplicação da taxa especial e proporcional do artigo 72.º, n.º 1, a).

Chamado a pronunciar-se, o Supremo Tribunal Administrativo (“STA”) veio recentemente, em dois Acórdãos do Pleno da Secção do Contencioso Tributário, datados de 9 de Dezembro de 2020 (correspondentes aos processos n.º 064/20.0BALSB e n.º 075/20.6BALSB), determinar que o regime geral aplicável aos não residentes, na parte em que impossibilita a tributação de apenas 50% da mais-valia imobiliária, constitui uma restrição à liberdade de circulação de capitais prevista no artigo 63.º do Tratado de Funcionamento da União Europeia (“TFUE”), violando, em consequência, o principio do primado previsto na Constituição da República Portuguesa. Foi ainda defendido nos mencionados Acórdãos que a previsão de um regime de opção e equiparação, ao fazer impender sobre os não residentes (comunitários) um ónus suplementar, comparativamente aos residentes, não é suscetível de excluir tal discriminação.

Acresce que, nos termos do mencionado artigo 63.º, a liberdade de circulação de capitais beneficia também os não residentes em Estados terceiros, pelo que, também quanto a estes, é ilegal impor a tributação de 100% da mais-valia imobiliária. Sucede ainda que, nos termos da legislação nacional, estes nunca poderão optar pelo referido regime de equiparação, apenas disponível para os não residentes comunitários.

Também o Tribunal de Justiça da União Europeia (“TJUE”) teve recentemente oportunidade de se pronunciar sobre os regimes de tributação das mais-valias realizadas por não residentes, que actualmente vigoram em Portugal, no Acórdão datado de 18 de Março de 2021, correspondente ao processo C-388/19, tendo determinado que:

a) A alienação de um imóvel situado no território de um Estado-Membro, efectuada por pessoa singular não residente, configura um movimento de capitais, estando, como tal, abrangida pelo artigo 63 do TFUE;

b) A tributação de 100% da mais-valia imobiliária realizada pelo não residente, no âmbito do regime geral, continua a impor, no actual enquadramento tributário, uma tributação mais gravosa e uma carga fiscal superior à dos residentes, o que constitui uma restrição da liberdade de circulação de capitais;

c) A referida restrição apenas seria compatível com o Direito Europeu se a diferença de tratamento tivesse subjacente situações não comparáveis objectivamente, ou caso se justificasse por razões imperiosas de interesse geral, o que se entendeu não ser o caso;
d) A possibilidade de opção pelo regime de equiparação não é suscetível de excluir os efeitos discriminatórios do regime de tributação.

Face ao anteriormente exposto, seria conveniente que a Autoridade Tributária e Aduaneira retirasse as devidas ilações da referida jurisprudência consolidada do STA e do Acórdão recentemente proferido pelo TJUE, na medida em que, ao negar aos não residentes a possibilidade de tributação de apenas 50% da mais-valia imobiliária, insiste na violação do Direito Europeu e do princípio do primado, o que constitui fundamento de anulação dos correspondentes actos de liquidação de imposto.

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PS – Agradeço às minhas Colegas Dra. Lisete Santos Rodrigues e Dra. Inês Fernandes o auxílio na elaboração deste texto.